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根据刑法第360条，传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。自1997年该罪名入刑后，犯罪构成要件、刑期均未修改，只是在2015年《刑法修正案（九）》修订时，由于众所周知的原因，删去了第二款嫖宿幼女罪的规定。传播性病罪并非热点罪名，我国之前对该罪的讨论，主要集中于艾滋病是否属于“严重性病”进而影响艾滋病患者卖淫、嫖娼行为的定性，以及该行为与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名的适用争议。
2017年最高法、最高检《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2017年卖淫解释），已经明确了明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的行为，以传播性病罪定罪，并且从重处罚，以及明知自己感染艾滋病病毒而卖淫嫖娼或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的，致使他人感染艾滋病病毒的行为，以故意伤害罪定罪处罚。但上述内容，并未厘清艾滋病型传播性病行为入罪的一些关键问题，在解释时似乎“有意无意”忽视了这一罪名本身的正当性（保护法益），本文认为，本罪构成要件的实质性判断，不仅检验了抽象危险犯中是否坚持法益保护原则，证明了医学与法学交叉类型法律事实中医学常识的重要性，还蕴含了如何避免间接处罚、区分法律评价与道德评价的更深意义。
一、艾滋病属于刑法视域中的“严重性病”范畴
2017年卖淫解释出台之前，刑法学界一直争议艾滋病是否可以包括在性病范畴内。所谓性病, 是指主要由性接触而传播的疾病。人们对性病的认识有个发展过程。多年以前, 一度把性病限于梅毒(又称花柳病) 、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿和腹股沟肉芽肿等 5种所谓经典性病，1975年, 世界卫生组织正式决定使用性传播疾病(Sexually transmitted diseases,简称 STD)的概念, 性病的范围也逐步扩大,迄今已达20余种。
认为艾滋病不属于刑法第360条传播性病罪中“严重性病”的观点认为，根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》等规定，艾滋病与性病并非同种性质，需要根据不同规定进行区别对待和管制，艾滋病被排除于性病之外，例如，2012年经卫生部部务会审议通过的《性病防治管理办法》第二条规定了性病是以性接触为主要传播途径的疾病，第四条则规定性病防治工作和艾滋病防治工作相结合，艾滋病也不在2007年出台的《全国性病监测方案》性病范围内；而且艾滋病和性病的病理有本质区别，一个是引起免疫系统缺陷，一个是生殖系统疾病，艾滋病无法直接治愈，梅毒、淋病可以彻底治愈，艾滋病危险远大于淋病、梅毒等性病，二者不宜等同。
认为艾滋病属于刑法第360条传播性病罪中“严重性病”的观点则认为，《传染病防治法》明确规定艾滋病、梅毒属于乙类传染病，并把艾滋病排列在淋病、梅毒之前，1991年卫生部通过制定《性病防治管理办法》，把艾滋病、淋病、梅毒、软下疳、尖锐湿疣等8种疾病确定为严重性病，对于其他严重性病，在司法实践中，司法机关应在《传染病防治法》中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，艾滋病比梅毒、淋病等性病具有更为严重的社会危害性，把艾滋病界定为传播性病罪中的“严重性病”加以定罪处罚，不仅合理而且合法。
笔者认为，刑法上使用的“严重性病”概念，不限于医学领域对经典性病的定义，将艾滋病解释进“严重性病”范畴，并非类推解释。
首先，刑法概念具有相对性。在法秩序体系中，“法概念共有”现象并不鲜见，但法概念要根据具体法律规定的目的、意义与体系地位对之进行解释，刑法中的概念就必须依据相关刑法规范的保护目的来设定，换言之，刑法中使用的相关概念应当由刑事司法人员根据个罪构成要件，进行独立、实质地判断，而不是必须遵循其他法律、行政法规等的界定。在医学领域，二者确实具有不同病理，《性病防治管理办法》等规定将艾滋病与性病进行了区分管理，但这种医学领域的区分并不意味着在刑事领域不能将艾滋病解释为严重性病的一种。不同法规目的指导下得出不同的解释结论，并不违反体系解释的要求。
其次，在医事领域，艾滋病防治工作单独规定的意义在于凸显艾滋病防治工作的重要性，而非为了区分艾滋病与性病防治工作。根据艾滋病的危害程度和特点，艾滋病是较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。卫生部1991年8月12日发布的《性病防治管理办法》第2条明确将艾滋病规定为性病的一种，并列于淋病、梅毒之前。国务院2006年1月18日通过的《艾滋病防治条例》表明，国家把对艾滋病的防治放到了更加重要的战略高度，以将艾滋病与其他性病区别开来。2013年1月1日起施行的修改后的《性病防治管理办法》更加重视艾滋病的防治。该办法在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一般性病一起规定，并突出艾滋病的预防工作。如该办法第四条规定，“性病防治工作与艾滋病防治工作相结合，将性病防治工作纳入各级艾滋病防治工作协调机制，整合防治资源，实行性病艾滋病综合防治。”国家卫计委在复函中也称：根据艾滋病的危害程度和特点，当前艾滋病较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。因此，国务院《艾滋病防治条例》和卫生部《性病防治管理办法》在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面系与一般性病一起规定，并突出艾滋病预防工作。
再次，将艾滋病解释为“严重性病”符合传播性病罪规范保护目的和法益。后文将分析本罪保护法益应当是身体健康（避免性病传播风险），全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》认为，对其他“严重性病”，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。考虑到传播艾滋病与其他性病在侵害法益、侵害方式及所涉及人群等方面的相似性，以及艾滋病的高度传染性、对人体的严重危害性，将艾滋病作为严重性病符合刑法规定“等外等”的理解。
二、本罪法益的合理解释进路
传播性病罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一章中，刑法规定的构成要件为行为人（不限男女）主观明知自己患有严重性病，客观上实施了卖淫、嫖娼行为，并不要求情节严重或者造成其他结果，是明显的抽象危险犯。在确定本罪法益时需要注意以下问题：
第一，要避免间接处罚。在我国，虽然卖淫、嫖娼行为是违反社会风俗的陋习，也一直是严厉打击的对象，但单纯的卖淫、嫖娼行为只是治安管理处罚行为，而不属于应受刑罚处罚的行为。刑法增设本罪的目的主要在于防止严重性病，而这类性病很容易通过卖淫、嫖娼传染，因此刑法禁止患有严重性病的行为人卖淫、嫖娼，避免传播风险。基于此，在解释传播性病罪的构成要件时，无论是对构成要件要素的解读，还是刑事违法性的判断，不能考虑与此无关的因素，尤其是本身不构成犯罪的行为，否则将会形成间接处罚。所谓间接处罚，是指对于罪刑规范并不禁止的事实（行为、结果等）以及犯罪人没有责任的不法事实，不能作为量刑情节考虑，否则就会形成间接处罚。换言之，判断本罪构成要件时，要注意避免过多考虑卖淫、嫖娼行为的违反社会风俗、违反治安管理性质，而是应当围绕该行为的传播风险性，或者说损害人身体健康的风险性。
第二，要明确抽象危险犯的具体法益。刑法上根据对结果的不同要求，分为侵害犯和危险犯，危险犯进一步分为具体的危险犯和抽象的危险犯，学界对于具体的危险犯和抽象的危险犯的区分标准并不统一，一般认为，抽象的危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，是一种立法上的推定，典型罪名如危险驾驶罪。抽象危险犯中的危险，是基于一般社会生活经验而设定的类型性的危险，抽象危险犯是对这种“危险”进行经验判断的犯罪类型。这种判断，一方面要依据法条规定的各种要素，另一方面，还必须结合法条要素之外的行为事实，依照日常生活的经验法则进行判断。从传播性病罪的刑法规定以及该罪保护法益来看，传播性病罪显系抽象危险犯。但是刑法的目的是保护法益，无论实害犯还是危险犯，都必须确定值得保护的法益，抽象危险犯由于未发生法益实害结果，在判断抽象危险犯的具体法益时，更要注意避免法益“稀薄化”。传播性病罪的法益是人的身体健康法益或者说避免性病传播的风险性，但随着医学进步，虽然艾滋病患者后难以痊愈，但艾滋病患者并非均具有传染性，如果传染性极低的艾滋病患者卖淫、嫖娼的，是否侵犯了本罪法益？行为人是否采取防护措施是否影响本罪成立？本罪的“卖淫、嫖娼”是否与行政处罚领域以及本章其他罪名的“卖淫、嫖娼”含义一致？被害人同意能否阻却本罪成立？这些问题都需要结合本罪法益，才能得到合理结论。
三、本罪适用中需要重点考虑的若干具体问题
2017年卖淫解释对于本罪明知的认定、本罪与故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪的关系等问题予以回应，但并未针对本罪法益进一步解读，进而回应实践中本罪可能产生争议的一些问题。例如，本罪的“卖淫、嫖娼”应当如何解读？如果艾滋病患者的病毒载量极低不具有传染性，但仍然抗体呈阳性，是否属于本罪主体范围？行为人卖淫、嫖娼时采取防护措施是否影响本罪成立？对方如果知道行为人系艾滋病患者，同意与行为人发生性行为的，是否阻却本罪成立？还有如果对方也是艾滋病患者时，本罪是否成立？等等问题。只有立足本罪通过禁止具有传播艾滋病危险性的卖淫、嫖娼行为，保护公众身体健康权的法益，才能准确回答这些问题。
1、行为传染严重性病的风险性
立足本罪降低严重性病传染风险的法益保护目的，虽然传播性病罪是抽象危险犯，不要求实害结果，但仍应当从卖淫、嫖娼行为是否具有传染严重性病的风险性着手，实质性认定本罪的构成要件。本文并非否认艾滋病感染者卖淫、嫖娼可能具有的高度传染风险性，而是希望厘清艾滋病患者或者说艾滋病毒感染者中，一些人的病毒载量极低，在医学上推定“undetectable=untransmittable”时，不应将其卖淫、嫖娼行为，评价为本罪实行行为，但是，对于一般的艾滋病患者或者艾滋病毒感染者实施的卖淫、嫖娼行为，应当纳入本罪规制范围。
艾滋病，是指人类免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的获得性免疫缺陷综合征，艾滋病病毒感染者终身抗体会呈阳性且医学上认为是无法根治的，梅毒等性病可能被治愈但抗体也会呈阳性。实践中，认定本罪患有艾滋病、性病的主体的主要证据是抗体检测报告，当抗体呈阳性时，便会认为符合本罪主体，实施卖淫、嫖娼行为的，便符合本罪构成要件。部分案件中，有的艾滋病患者行为人辩称自己一直坚持治疗，涉案事实发生期间，病毒载量极低，不具有传染性，甚至医生认为其可以生育后代（而不通过母婴传播），还有性病患者行为人称其已经治愈，抗体“假阳性”，医生认为其没有传染性或者传染性极低。但对于这类辩解，实践中似乎并不重视和回应。司法人员普遍认为，本罪刑法条文规定的是患有严重性病的人实施卖淫、嫖娼行为，无需关注于行为是否具有传染危险性。这种观点显然没有以本罪保护法益为指导对构成要件进行解释。同样是抽象危险犯的危险驾驶罪，虽然不需要司法人员对危险进行具体判断，但也应当认为立法上只是将具有值得刑罚处罚的危险行为规定为犯罪构成要件，如果不具有任何危险，或者危险性极低的行为，不应当评价为犯罪行为，否则将有违刑法保护法益的目的。在艾滋病型传播性病犯罪行为中，如果艾滋病感染者的病毒载量极低，医学上已经认为不具有传染性，则不宜评价为本罪的实行行为。
在本罪现有立法模式下（后文将提出立法修改建议），本罪的重点应当是如何认定具有传染风险的卖淫、嫖娼行为。例如，我国台湾地区对于艾滋病感染者明知自己为感染者，隐瞒而与他人进行危险性行为的行为，中央主管机关制定《危险性行为之范围标准》明确了“危险性行为之范围，指未经隔绝器黏膜或体液而接触，医学上评估可能造成人类免疫缺乏病毒感染之性行为”。这种着眼于危险性行为的解释进路，更符合本罪法益保护目的，也为未来随着医学发展，传染病控制途径加强后，适当提高本罪抽象危险的标准留下了合理空间。
值得探讨的是，行为人是否采取防护措施，会否影响本罪成立？2017年卖淫解释的理解与适用称“传播性病行为是否实际造成他人染上性病的后果，不影响本罪的成立”，但是，“需要说明的是，有的行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但注意采取了防护措施，又确实没有致他人染上严重性病的，一般不以传播性病罪处理。”这里未明确回答的矛盾在于，既然本罪不是实害犯，采取防护措施是否就不会导致他人染上严重性病，进而不具有本罪要求的严重性病传染的抽象危险？有观点认为采取防护措施，一般认为行为人主观上希望避免传染严重性病，因此不构成传播性病罪。但这种观点显然误解了本罪的主观故意，正如张明楷教授所言，本罪罪名未能合理概括本罪特征，本罪并非目的犯，不要求行为人有传播严重性病的主观目的，只要行为人主观上能够认识到自己是严重性病感染者，且具有传染性病的风险，便符合本罪的主观故意内容。采取防护措施能否影响本罪成立的关键，应当是防护措施是否就能绝对避免传染严重性病的风险，或者将这种风险降到本罪所需要的抽象危险的程度以下。但无论是从医学知识来看，防护措施能够较高程度降低传染性病的风险，但不能绝对避免，或者将这种风险降到极低，因此，采取防护措施，不宜成为本罪出罪事由。当然，该情节可以作为量刑情节予以考量。
2、卖淫、嫖娼的内涵外延
对于如何理解刑法意义上的“卖淫”概念，目前认识相对一致的是：对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为以及肛交、口交等进入式性行为属于卖淫方式、男性也可以提供卖淫服务，但对于提供手淫等接触式而非进入式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫，司法实务和理论界都存在争议。实务界的争议焦点主要是能否将2001年公安部《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复》作为认定刑法上“卖淫”概念的依据。该批复认为“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”2017年卖淫、嫖娼解释对于卖淫概念未作规定，该司法解释的起草者在理解适用文章中指出，未作规定的直接原因是“各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见”，根本原因则是认为“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关作出解释”，并明确提出“行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。……刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义的‘卖淫’，因而对相关行为就不宜入罪。”刑法学者对于刑法意义上的卖淫概念也有不同理解，主要争议焦点也是如手淫等非接触式性交活动能否评价在内。
本文认为，接触式、进入式色情服务能否被解释为刑法意义上的“卖淫”，应当以刑法保护法益、法条目的为指导，罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止合理的扩大解释。传播性病罪中的卖淫、嫖娼，是指具有传染风险性的危险性行为，区分进入式、非进入式性行为就是界定侵犯该罪法益的实行行为的必然选择。因为，肛交、口交与性交都是进入式性行为，是同性卖淫的主要方式，从传播性病的角度均可引起性病传播；但是，在界定其他性行为是否属于危险性行为时，需要考虑该行为造成艾滋病、性病感染的风险，手淫、胸推这类非进入式性行为一般不具有这种风险，因此本罪中的“卖淫、嫖娼”不应包括非进入式色情服务。但是，在组织、介绍、容留卖淫罪中，法益保护的重点并非是性病传播的风险，而是社会大众的性羞耻心、社会伦理道德的性行为社会秩序，随着人们观念变化，越来越多打着“擦边球”的新型色情服务出现时，可能损害卖淫类犯罪法益，也就有可能将非进入式色情服务解释在此类罪名的卖淫概念中。如前所述，体系性解释不意味着不同罪名中同一概念必须作相同理解，此所谓刑法用语的相对性，因为对同一概念的不同理解，恰恰是更好实现个罪保护法益、规范保护目的的需要。
3、被害人同意行为是否阻却犯罪
在不少国家、地区，对于“行为人与对方发生性行为时，告知对方自己系艾滋病病毒、性病感染者，对方同意发生性行为的”行为是否构成犯罪，都存在一定争议。因为对方明确知道自己同意发生性行为，可能被传染艾滋病和其他性病，而接受这一危险结果的，可能属于刑法上的“被害人同意”。被害人同意作为违法阻却事由，是指被害人明确认识到法益被侵害结果，而放弃该法益，刑法尊重被害人意思，认为该情形下没有法益受侵害的事实发生，因此，阻却行为的违法性，进而否定犯罪成立。但被害人同意成立违法阻却事由的前提，是被害人同意的有效性，例如，被害人放弃生命法益的同意，便无效，因此受托帮助自杀的行为，仍然成立我国故意杀人罪。传播性病罪规定在破坏社会管理秩序罪章节中，从其保护法益来看，不只是卖淫、嫖娼对方个体的身体健康法益，还包括降低严重性病传染风险的公共卫生法益，因此，目前倾向认为此时的对方同意，不属于刑法意义上的被害人同意，因而不阻碍本罪的成立。
四、未来立法建议
性病患者是不幸的,现代社会不应给予歧视。但对于性病患者不负责任的性交往, 现代社会理所当然地应当给以谴责与否定。基于此, 一些国家和地区通过立法明确了惩治传播性病罪的刑法规范。世界多个国家、地区无论是否单独规定类似传播性病罪的罪名，但一般从行为具有艾滋病、性病传播风险的角度予以规定的。例如，德国未专门设立传播艾滋病、性病罪名，但认为行为人如果知道自己患有艾滋病却不告知性伴侣，并且因为不安全的性行为导致对方感染的，可以构成伤害他人身体罪，最高可被判处10年有期徒刑。日本的《性病预防法》（后改名为歘染病法）规定, 患有传染危险的性病患者实施了卖淫、性交、哺乳等明显地使他人感染病毒的行为, 即构成本罪的既遂, 处以相应的刑罚。我国台湾地区《刑法》2019年修法时，删去了285条传染性病罪，该罪规定“明知自己有花柳病，隐瞒而与他人为猥亵之行为，致传染于人者，处一年一下有期徒刑，拘役或者10万元以下罚金”而是改用第277条伤害罪处罚；台湾地区出台的《人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权益保障条例》第21条规定的“明知自己为感染者，隐瞒而与他人进行危险性行为或共用针具、稀释液或容器等之施打行为，致传染于人者，处五年以上十二年以下有期徒刑。明知自己为感染者，而供血或以器官、组织、体液或细胞提供移植或他人使用，致传染于人者，亦同。但第十一条第二项但书所定情形，不罚。前二项之未遂犯罚之。”
具体而言，未来我国修改该罪名时，应当以降低传播性病风险性、维护人身体健康的法益为视角，传播性病罪的规定内容，应当是行为人实施传染艾滋病、梅毒等一定性病风险性的行为，立法修订建议如下：
首先，本罪的行为方式不应限于性交还应包括准性交，但不应限于卖淫、嫖娼，因为非卖淫、嫖娼类的性交、准性交行为（如一夜情、约炮等）同样具有传播性病的风险性。同理，本罪的行为方式还应当包括如共用针具、输血等具有传播性病风险的行为。
其次，应当根据医学上病毒载量等传染病知识，对本罪处罚范围作出合理界定。无论本罪是具体危险犯还是抽象危险犯，对于风险性极低的行为，如病毒载量已无法检测出来（但仍为艾滋病患者）的行为人实施的行为，不宜纳入本罪规制范围。
再次，虽然可以根据补正解释，将本罪法益解释为降低性病传播风险，但从罪名章节解释本罪法益性质的体系解释出发，应当将本罪从第三章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，移至该章第五节危害公共卫生罪。
最后，鉴于本罪承载的道德与法律交互影响等因素，应当明确行为人采取防护措施或者被害人对于行为人患艾滋病知情且同意时，是否阻却本罪成立的问题。
作者：陈禹橦
来源：清法检影 微信公号
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